El suma qamaña (vivir bien), en la jurisprudencia constitucional

 

La Declaración Constitucional Plurinacional 0002/2016 de 1.º de febrero de 2016 establece 7 fundamentos para resolver de las consultas de las autoridades indígenas sobre la aplicación de sus normas a un caso concreto:

El primer fundamento, señala que el propósito constitucional dominante, tiene como función jurídica, “la de abrirse a los cambios, bajo los principios del pluralismo jurídico para terminar con el colonialismo interno” Este primer fundamento ya lo analizamos en al artículo anterior.

El segundo fundamento establece que “el estado de armonía y equilibrio”, que busca el “suma qamaña” o “vivir bien” está “basado en los principios y valores más que en normas escritas”. Este segundo fundamento es similar al fundamento de la justicia natural o de la justicia moral que regía en los estados medievales europeos y en esta parte de América durante la colonia, era un principio que se aplicaba cuando existía una contradicción entre la justicia natural y el derecho positivo (ley escrita) por la cual prevalecía la ley natural, que era considerada la ley de Dios, en consecuencia, la ley natural se consideraba superior a la ley positiva, porque provenía directamente de la divinidad. Esta forma de justificar la superioridad del derecho natural transformaba al derecho positivo en “papel mojado”, sin ninguna validez, ya que el juzgador decidía en base a lo que su conciencia o su moral consideraba que era justo y qué era injusto y lo que él consideraba justo lo llamaba justicia natural o justicia divina. Por tanto, el único que conocía de la contradicción entre el derecho positivo y el derecho natural era el juez, ya que la justicia divina no estaba escrita.

Lo mismo ocurre en la llamada justicia indígena originaria campesina, los derechos, las garantías y las obligaciones no están escritas, las normas jurídicas se confunden con las normas morales y su fuente está en los supuestos “usos y costumbres” que pueden tener diferentes interpretaciones, según lo que cada autoridad o persona pueda suponer en qué consisten esos “usos y costumbres”. En este sentido, la justicia indígena es similar a la justicia natural, ya que sus resoluciones dependen exclusivamente de la voluntad del juzgador, en resumen, se trata de dos tipos de justicia que comparten la arbitrariedad como característica central.

Los usos y costumbres han ido cambiando a lo largo del tiempo y son diferentes de un lugar a otro, por tanto, ¿quién podría aseverar en que consistían y en qué consisten dichos usos y costumbres?

El positivismo jurídico, expresado en el principio de que nadie está obligado a hacer o dejar de hacer lo que la constitución y las leyes no mandan, ni prohíben, fue un avance de enorme importancia en la historia de la humanidad, en la historia del derecho y en la defensa y respeto de los derechos, garantías y obligaciones de los seres humanos, es un principio íntimamente ligado a la seguridad jurídica, es una garantía individual que limita el poder punitivo del Estado, dando estabilidad al ordenamiento jurídico y seguridad jurídica a los individuos al conocer de antemano qué conductas están permitidas y cuáles están prohibidas, como señala Peces Barba “es un primer paso instrumental para que la libertad como fundamento de los derechos sea más efectiva en la vida social, y crea paz en la organización y ausencia de temor y certeza de saber a qué atenerse en el individuo y ciudadano”

Priorizar los principios y valores de la Constitución actual, frente a las normas escritas es peligroso. Los principios y valores a los que se refiere la declaración constitucional 0002/2016, son las que están establecidas en el artículo 8 de la Constitución Política del Estado que señala “El Estado asume y promueve como principios ético-morales “no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón”, “vivir bien”, “vida armoniosa”, “vida buena”, “tierra sin mal” y “camino o vida noble”. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad ... para vivir bien”. Como podemos observar los principios y valores son amplios y generales que podrían servir para justificar cualquier tipo de resolución, esta es la razón por la que podemos afirmar que el segundo fundamento de la declaración 0002/2016 lo único que genera es inseguridad jurídica, porque su interpretación puede ser tan arbitraria, como lo es la ley no escrita.

La descolonización del derecho en la Constitución y la jurisprudencia

 

Como vimos en el anterior artículo, quienes parten de la idea de que el sistema judicial es colonizado afirman que “en 183 años de vida republicana y del sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente” (Chivi)

Afirmar que el sistema judicial en Bolivia no logró emanciparse de la “colonialidad persistente” es desconocer el carácter soberano e independiente de nuestro país y de su sistema judicial, el hecho de que se mantengan muchos prejuicios coloniales y todavía exista cierta mentalidad colonial a nivel social, cultural, racial, económico, etc., es totalmente distinto. Tomar al sistema colonial como un todo, válido para cualquier tiempo y lugar, hace difusa la comprensión de conceptos como sistema colonial, colonialismo interno, prejuicios coloniales, mentalidad colonial, neoliberalismo, etc.

Descolonizar el derecho supone afirmar que las normas jurídicas se mantienen desde la colonia o por lo menos es afirmar que mantiene las características del sistema judicial colonial español. Si revisamos cuáles eran esas características, vemos que una de las principales es el pluralismo jurídico, ya que cada región en España tenía sus propias leyes, las mismas que fueron trasladadas a las colonias americanas y por supuesto a nuestra región, por ese motivo las leyes vigentes en lo que hoy es Bolivia, eran las leyes de Castilla, las leyes de Aragón, las del Fuero Juzgo, las leyes de Indias, etc. El pluralismo jurídico era de tal magnitud que cuando se crearon los distritos judiciales de Chuquisaca y La Paz se ordenó que “tendrían las mismas atribuciones y facultades que la antigua Audiencia de Charcas” empero, al no saber cuál de las leyes se debían aplicar, el propio libertador Simón Bolívar emitió el decreto de 21 de diciembre de 1825 aclarando “que es más conforme al sistema de la República decretada boliviana... la ley de las cortes españolas de 9 de octubre de 1812”

Otra característica relevante, era que la segregación, la discriminación, la diferenciación entre aristócratas, criollos, indígenas, gitanos, hombres, mujeres, etc., eran legales, es decir había una desigualdad de los hombres ante la ley, existía un sistema de castas sociales, por el grado de “pureza” racial, étnica o de su condición de género, o del lugar de origen, etc., que determinaba legalmente la distribución de los roles sociales, que muchas veces eran de carácter hereditario.

Las leyes heredadas del sistema colonial, poco a poco fueron superadas, hasta llegar a los grandes postulados de la revolución del 52, que luego fueron plasmadas en las constituciones del 1961 y 1967 que consagraron la igualdad de todos los ciudadanos bolivianos ante la ley, desterrando casi por completo los resabios del sistema jurídico colonial.

La igualdad ante la ley de la Constitución del 67 duró hasta la Constitución del 2009 que paradójicamente, a nombre de la descolonización, retrotrae los derechos conquistados en casi 200 años de vida republicana y establece una serie de instituciones típicamente coloniales, como el pluralismo jurídico, el cabildo, la retroactividad de la ley, el sistema de cuotas, el reconocimiento de la ciudadanía condicionado al cumplimiento de hablar un idioma nativo, la elección por cuotas, etc.

La jurisprudencia nacional utiliza la premisa de la descolonización del derecho para validar una serie de violaciones a los derechos humanos de ciudadanos bolivianos en la justicia indígena. La “expulsión de ciudadanos” que los indígenas llaman “expulsión de ajenos” es un atentado contra “la libertad de residencia, permanencia y circulación” establecida en el artículo 21 de la Constitución, sin embargo, la Declaración Constitucional 0006/2013, da por válida la “expulsión” señalando: “el pluralismo que sustenta el Estado Plurinacional boliviano, empieza en la descolonización del derecho ... lo que supone a la vez concebir que los sistemas jurídicos de los pueblos son la fuente del constitucionalismo pluralista, sobre la que se funda el Estado Plurinacional”.

La descolonización del derecho en los hechos significa un retroceso de siglos, es el retorno al pluralismo jurídico, a la desigualdad ante la ley, a la violación de derechos y libertades, con el agravante que son validados por la jurisprudencia nacional, que están desfigurando el sistema judicial con criterios politizados.

¿Se puede “nacionalizar la justicia”?

 

Quienes parten de la idea que el sistema judicial es colonial o está colonizado señalan que el problema central del sistema judicial es la herencia colonial. Moisés Chivi Vargas expresa que “El debate constituyente en Bolivia permitió esclarecer que, gran parte de los problemas del Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente ‘Operadores de Justicia’, sino que existe por encima de ellos toda una cultura inquisitorial, aristocrática y monárquica, que sólo puede admitir una categoría de referencia política para su análisis: la colonialidad institucional (...) en 183 años de vida republicana y del sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente (...) La descolonización del derecho y la nacionalización de la justicia constituyen, por separado y en conjunto, un marco estratégico que inaugura un proceso emancipatorio del sistema judicial”.

La nacionalización de la justicia y la descolonización del derecho están presentes en la jurisprudencia nacional. Se hace eco de esta concepción para fundamentar muchos de sus fallos. Así, por ejemplo, la Declaración Constitucional Plurinacional 0002/2016 de 1 de febrero de 2016 nos indica que “La nueva manera de entender la justicia constitucional, tiene fundamentos emergentes de la misma voluntad del constituyente ... la función jurídica se abrirá a los cambios, la vieja institucionalidad que muchas veces actuó bajo los mandatos de la impunidad será transformada bajo los principios del pluralismo jurídico (...) dicho de otra forma, ‘descolonizar el derecho y nacionalizar la justicia’ (...) el colonialismo interno debe terminar y precisamente eso refleja el hecho de que tengamos un nuevo Estado Plurinacional”.

La nacionalización de la justicia es una premisa que no aporta a la solución de los problemas del sistema judicial; al contrario, distorsiona las fundamentaciones doctrinales de la jurisprudencia, son enunciados vacíos e incompatibles con la doctrina del derecho.

Si por nacionalización de la justicia se refieren a la “nacionalización del sistema judicial”, tampoco podría nacionalizarse algo que ya es nacional; en Bolivia no rige el sistema judicial, español, suizo, peruano o de cualquier otro país, en Bolivia rige el sistema judicial establecido en nuestra Constitución y nuestras leyes.

También se señala que todas o casi todas las leyes del país son una copia de otras legislaciones, como la francesa, la española, etc., por lo que urge la elaboración de nuestras propias normas sin ninguna referencia a normas extranjeras; esto sería imposible, porque el derecho es una ciencia social como cualquier otra, que recibe el aporte desde distintas latitudes y autores. Esto ocurre en todas las ciencias del saber humano, en el derecho pasa exactamente lo mismo; por ejemplo, la institución del hábeas corpus, seguirá siendo una garantía de la libertad de las personas contra el abuso de las autoridades, independientemente de cómo se redacte o de cómo se la llame, ya sea hábeas corpus o acción de libertad.

En términos teóricos y jurídicos la nacionalización de la justicia no tiene ninguna lógica, ya que la justicia es un valor, eso quiere decir que no es un objeto material, ni tampoco un objeto ideal, es un concepto íntimamente ligado a la moral, la libertad, la igualdad de las personas, etc.; por consiguiente, pretender nacionalizar la justicia no tiene ningún sentido racional, es como si quisiéramos nacionalizar el amor, el odio o la venganza. La justicia es un valor universal, propio de la humanidad, aunque puedan expresarse de diferentes maneras en diversos contextos. La ciencia y el conocimiento científico no tienen fronteras nacionales. No pertenecen a una denominación estatal.

En consecuencia, cuando se hace referencia a la nacionalización de la justicia estamos, ante todo, apelando a un relato político, de los operadores circunstanciales de la justicia; es decir, es un relato político del partido oficialista. Se incluyen en este sinsentido los intelectuales funcionales que se prestan a descalificar la justicia ordinaria, colgándole epítetos como “colonizada”, “monocultural”, “neoliberal”, “occidentalizada” ... Se trata pues de un discurso político que pretende revalorizar la justicia indígena. ¿Cuál? Es nada más que una retórica.

¿Propuesta de reforma judicial o de movilización política?

 

Como señalamos en el artículo de prensa anterior, el Tribunal Electoral ha aprobado cuatro preguntas planteadas por los Juristas Independientes para su aprobación en referendo, en dichas preguntas se establece que se incluirá dos nuevos artículos y se modificaran otros 15 artículos en la Constitución Política del Estado.

De los nuevos artículos a incluirse se desconoce su texto normativo, así como también se desconoce el texto normativo de los 15 artículos a modificarse, además es importante aclarar que en las preguntas de referendo se menciona dos artículos a incorporarse, sin embargo, en el texto normativo de los Juristas Independientes existen tres artículos a incorporarse.

Considerando lo anterior y suponiendo que en el referendo se aprueben las cuatro preguntas, surgen las siguientes interrogantes ¿cuál sería el texto de esos nuevos artículos a ser incluidos en la Constitución?, ¿cuál sería el tenor de las 15 modificaciones?, ¿quiénes serán los encargados de redactar esos nuevos artículos o esas modificaciones, teniendo en cuenta que se trata de normas constitucionales? y la pregunta más importante ¿quién o quiénes aprobarán la ley de incorporación de los nuevos artículos y las modificaciones a la Constitución?

Siendo que los textos normativos no serán aprobados en referendo, desde el punto de vista jurídico, existen solamente tres caminos para aprobar los nuevos artículos y las 15 modificaciones a la Constitución que plantean los Juristas Independientes, la primera, consiste en la aprobación de una ley modificatoria de la Constitución aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional por dos tercios de votos de sus miembros presentes, el segundo camino, es otro nuevo referendo de modificación parcial de la Constitución y un tercer camino sería llamar a una asamblea constituyente, un verdadero enredo.

Para optar por cualquiera de los tres caminos la bancada oficialista del MAS y las bancadas opositoras tendrían que llegar a un acuerdo para alcanzar los 2/3 necesarios para aprobar los nuevos artículos y las 15 modificaciones, lo que, dado el contexto actual y conociendo la postura del MAS es imposible cualquier acuerdo que posibilite la aprobación de cualquier modificación de la Constitución.

Es conocido que el grupo de Juristas Independientes está conformado por los profesionales más destacados de nuestro país, con especialidades en materia jurídica y constitucional a toda prueba, por lo que es difícil entender si estamos ante un error, un descuido o es algo premeditado.

¿Los juristas independientes realmente tienen la intención de reformar el sistema judicial?, ¿o, al contrario, no tienen la intención de reformar nada? Si esta última tesis es la correcta, entonces ¿por qué generar tan grande movilización social, sabiendo de antemano que no se modificará, ni la Constitución, ni el sistema judicial, ni nada parecido? ¿Por qué utilizar el hastío ciudadano contra la justicia para otros fines que no tienen que ver con reformar el sistema judicial? ¿Por qué crear la ilusión de una reforma judicial, sabiendo de antemano que la reforma se estancará al final del camino?, ¿realmente se trata de un error? O estamos ante una movilización ciudadana con fines exclusivamente políticos antes que jurídicos.

Tal es la magnitud de este error, que hasta se podría pensar que existe un acuerdo subrepticio entre el gobierno y los Juristas Independientes, para hacer creer que habrá una reforma del sistema judicial cuando en realidad no la habrá. Todo apunta a que, una vez aprobado el referendo, los Juristas Independientes montarán un nuevo discurso y el relato político para seguir movilizando a la ciudadanía exigiendo la aprobación de las modificaciones que exprofesamente dejaron en el tintero.

No cabe la menor duda que el único perjudicado de este manejo político de la reforma del sistema judicial, es la ciudadanía, que asistirá a las urnas con la esperanza de modificar el sistema judicial y que a pesar que se aprueben las cuatro preguntas del referendo verá frustrada sus expectativas porque las modificaciones no se plasmarán en la realidad.

Creo que los Juristas Independientes tendrían que explicar ¿cómo se aprobará la ley que incorpore los tres nuevos artículos y los 15 artículos modificatorios de la Constitución?