SEÑOR
PRESIDENTE Y MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
Presenta Acción de inconstitucionalidad abstracta
Otrosí primero. – Solicita medida cautelar
Otrosí segundo. – Presenta prueba
Otrosí tercero. – Adjunto Credencial
y Certificado del Órgano Electoral
Otrosí cuarto. – Domicilio
Rodrigo
Paz Pereira, con C.I. 3383786 LP, de profesión economista, natural de Tarija,
Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, conforme se
evidencia por el certificado otorgado por el Órgano Electoral Plurinacional,
hábil por derecho, ante sus autoridades con respeto expongo:
SE
APERSONA, SEÑALA CORREO ELECTRÓNICO Y PRESENTA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
ABSTRACTA
Cumpliendo
lo señalado en los artículos 24.I .1 y 74 del Código Procesal Constitucional
pido se me tenga por apersonado como accionante legitimado en mi calidad de
Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, en mérito al
certificado emitido por el Órgano Electoral Plurinacional.
Para
una comunicación inmediata señalo los siguientes correos electrónicos:
gustavoblacuttalcala@gmail.com
En
mérito a los artículos 132 y 201 numeral 1 de la Constitución Política del
Estado y artículos 72, 73. Numeral 1 y 74 del Código Procesal Constitucional
presento acción de inconstitucionalidad abstracta
NOMBRE,
CARGO Y DIRECCIÓN CONTRA QUIEN SE PRESENTA ESTA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
En
mérito a lo establecido en el artículo 24.I.2 del Código Procesal
Constitucional, la presente acción se dirige en contra del señor Vicepresidente
del Estado Plurinacional, en su calidad de Presidente de la Asamblea
Legislativa Plurinacional David Choquehuanca Céspedes, que puede ser notificado
en el edificio de la Vicepresidencia del Estado Plurinacional, ubicada en calle
Mercado esq. Ayacucho de la ciudad de La Paz.
ANTECEDENTES
DE HECHO
En
fecha 21 de marzo de 1994 se promulga la Ley de Capitalización mediante la cual
se dispone la capitalización de las empresas públicas: Yacimientos Petrolíferos
Fiscales Bolivianos (YPFB), Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), Empresa
Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), Empresa Nacional de Ferrocarriles
(ENFE) y Empresa Metalúrgica Vinto mediante la inversión de capitales privados
o nacionales. Para este fin se autoriza y aprueba la conversión de las
mencionadas empresas públicas en sociedades de economía mixta y se autoriza al
poder Ejecutivo a aportar los activos y/o derechos de las mencionadas empresas
públicas, para la integración del capital pagado en la constitución de nuevas
sociedades de economía mixta.
Por
mandato del artículo 6 de la Ley de Capitalización se “Autoriza al Poder Ejecutivo a transferir a título gratuito, en beneficio
de los ciudadanos bolivianos residentes en el país y que al 31 de diciembre de
1995 hubiesen alcanzado la mayoridad, las acciones de propiedad del Estado en
las sociedades de economía mixta que hubiesen sido capitalizadas del modo
establecido en el artículo cuarto de esta Ley”.
Asimismo, por mandato del Artículo 7 de la Ley de
Capitalización se dispone que el “El Poder Ejecutivo dispondrá, mediante
Decreto Supremo, mecanismos idóneos, transparentes y apropiados, para que los
ciudadanos bolivianos mencionados en el artículo anterior se beneficien con la
transferencia de dichas acciones a fondos de pensiones de capitalización
individual a crearse de acuerdo a ley … ”.
Cumpliendo el mandato de
la Ley de Capitalización se sanciona y promulga la Ley 1732 de 29 de noviembre
de 1996 de Pensiones (en adelante Ley 1732) en el artículo 1° establece “El
seguro social obligatorio de largo plazo” el mismo que comprende las
prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales, en favor
de sus Afiliados.
Por otra parte, el
artículo 4º Ley 1732 determina que “Los fondos de pensiones, así como los
fideicomisos irrevocables serán administrados por las administradoras de fondos
de pensiones (AFP), de conformidad con la presente ley y otras disposiciones
aplicables”.
Asimismo, el artículo
14º de la Ley 1732 establece que: “El Afiliado al seguro social obligatorio de
largo plazo, con relación de dependencia laboral, debe cotizar mensualmente el
diez por ciento (10%) de su Total Ganado con destino a una Cuenta Individual”
las mismas que serán administradas por las Administradoras de Fondos de
Pensione (en adelante AFPs)
Por otra parte
el artículo 17 de la Ley 1732 ordena que: “Para acceder a la prestación de
jubilación, el Afiliado deberá convenir, con los recursos de su Cuenta
Individual, un contrato de Seguro Vitalicio o un contrato de Mensualidad
Vitalicia Variable, destinados al pago de: a) Una Pensión vitalicia en su favor,
que podrá incluir períodos fijos pactados de cinco (5), diez (10) o quince (15)
años, durante los cuales la Administradora de Fondos de Pensiones o la entidad
aseguradora se comprometen al pago de la Pensión convenida, en favor del
Afiliado o sus Derechohabientes …”
En
fecha 10 de diciembre de 2010 el gobierno de Evo Morales Ayma promulga la nueva
Ley de Pensiones Ley N° 065 (en adelante Ley 065) mediante la cual se crea
Gestora Publica de la Seguridad Social de Largo Plazo (en adelante Gestora) y
en su artículo 147 Ley 065. establece que “La administración del Sistema
Integral de Pensiones estará a cargo de una Gestora Pública de la Seguridad
Social de Largo Plazo, la cual se constituirá como una Empresa Pública Nacional
Estratégica, de derecho público; de duración indefinida; con personalidad
jurídica y patrimonio propio, con autonomía de gestión administrativa,
financiera, legal y técnica, con jurisdicción, competencia y estructura de
alcance nacional. Se encuentra bajo tuición del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas y su domicilio principal estará fijado en la ciudad de La
Paz” cuyo objeto central de acuerdo al artículo 148 de la Ley 065 es “la
administración y representación de los Fondos del Sistema Integral de
Pensiones, gestión de prestaciones, beneficios y otros pagos del Sistema
Integral de Pensiones.
De
acuerdo al Artículo 88 de la ley 065 “El Fondo de Ahorro Previsional estará
financiado con los recursos que componen las Cuentas Personales Previsionales,
provenientes del pago del diez por ciento (10%) sobre el Total Ganado o Ingreso
Cotizable del Asegurado Dependiente y Asegurado Independiente, respectivamente,
las Cotizaciones Adicionales más los rendimientos”
El
Artículo 149. Inciso b. de la Ley 065 establece la exclusividad de la
administración de del Sistema Integral de Pensiones cuando señala que “La
Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene las siguientes
funciones y atribuciones: b.
Administrar la totalidad de los registros generados en el Sistema
Integral de Pensiones”.
La
Ley 065 en su artículo 176 numeral I. determina que “Las obligaciones, activos,
pasivos y patrimonio del Fondo de Capitalización Individual compuesto por las
Cuentas Individuales, la Cuenta de Mensualidad Vitalicia Variable, Cuenta
Colectiva de Siniestralidad, Cuenta Colectiva de Riesgos Profesionales y otras
Cuentas a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, serán
transferidas a los Fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad
Social de Largo Plazo, según corresponda, en los plazos, modalidades y
procedimiento a ser determinado en reglamento”
PRECISIÓN
DE LAS NORMAS CONSIDERADAS INCONSTITUCIONALES
Se
cuestiona la constitucionalidad del artículo 176 numeral I de la Ley 065, Ley
de Pensiones de 10 de diciembre de 2010 que textualmente señala:
“Artículo
176. (TRANSFERENCIA DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL). I. Las obligaciones, activos, pasivos y patrimonio del Fondo
de Capitalización Individual compuesto por las Cuentas Individuales, la Cuenta
de Mensualidad Vitalicia Variable, Cuenta Colectiva de Siniestralidad, Cuenta
Colectiva de Riesgos Profesionales y otras Cuentas a cargo de las
Administradoras de Fondos de Pensiones, serán transferidas a los
Fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo
Plazo, según corresponda, en los plazos, modalidades y procedimiento a ser
determinado en reglamento”
Asimismo,
se cuestiona la constitucionalidad del artículo 149 inciso b) de la Ley 065,
Ley de Pensiones de 10 de diciembre de 2010 que textualmente señala
Artículo
149. (FUNCIONES Y ATRIBUCIONES). La Gestora Pública de la Seguridad Social de
Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones:
b.
Administrar la totalidad de los registros generados en el Sistema Integral de
Pensiones.
PRECISIÓN
DE LA NORMA CONSTITUCIONAL VULNERADA POR EL ARTÍCULO 176 NUMERAL I Y ARTÍCULO
149 INCISO b) DE LA LEY 065 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2010
Se
considera que el artículo 176 numeral I y el artículo 149 inciso b) de la Ley
065 de 10 de diciembre de 2010, vulnera el artículo 56 parágrafo I de la
Constitución Política del Estado Plurinacional, la misma que expresamente
señala:
Artículo
56.
I.
Toda persona tiene
derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla
una función social.
FUNDAMENTACIÓN
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 176 NUMERAL I
DE LA LEY 065 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2010
El
artículo 76 parágrafo I de la ley 065 ley de pensiones al determinar que “Las
obligaciones, activos, pasivos y patrimonio del Fondo de Capitalización
Individual compuesto por las Cuentas Individuales, la Cuenta de Mensualidad
Vitalicia Variable, Cuenta Colectiva de Siniestralidad, Cuenta Colectiva de
Riesgos Profesionales y otras Cuentas a cargo de las Administradoras de Fondos
de Pensiones, sean transferidos a los fondos de administrados por la
Gestora Pública de Seguridad Social de Largo Plazo, está vulnerando el
artículo 56 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, porque vulnera
el derecho de propiedad en su elemento esencial del derecho a disponer
libremente de dicha propiedad.
En
este caso específico se está vulnerando el derecho a la propiedad que implica
necesariamente el ejercicio legítimo de su facultad de disponer qué hacer y qué
no hacer con su patrimonio, en este caso el ejercicio del derecho legítimo que
tienen los jubilados de disponer, a quién confiar la administración de sus
fondos de pensiones.
Es
importante recordarles señor presidente y señores magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional, que las Administradores de Fondos de Pensiones,
Futuro de Bolivia S.A y Previsión S.A. no administran la prestación de jubilación
porque la ley ordenó su administración, al contrario la ley ordenó que cada AFP
suscribiera un contrato individual de seguro vitalicio con cada uno de los
jubilados, con el fin de que cada jubilado exprese mediante ese contrato de
adhesión su voluntad y consentimiento para las AFPs, administren los recursos
de sus cuentas individuales, destinados a recibir una pensión vitalicia, en
cumplimiento de los establecido en al artículo 17º de la Ley 1732 de 29 de
noviembre de 1996 de pensiones que textualmente señalaba “Para acceder a la
prestación de jubilación, el Afiliado deberá convenir, con los recursos de su
Cuenta Individual, un contrato de Seguro Vitalicio o un contrato de Mensualidad
Vitalicia Variable, destinados al pago de:
a)
Una Pensión vitalicia en su favor, que podrá incluir períodos fijos pactados de
cinco (5), diez (10) o quince (15) años, durante los cuales la Administradora
de Fondos de Pensiones o la entidad aseguradora se comprometen al pago de la
Pensión convenida, en favor del Afiliado o sus Derechohabientes, sin considerar
el fallecimiento del Afiliado. Si el Afiliado no tiene Derechohabientes, la
pensión convenida formará parte de la masa hereditaria del Afiliado. Cumplido
el período fijo acordado, continuará el pago de Pensiones vitalicias al
Afiliado que no haya fallecido.
b)
Prestación por muerte.
c)
Prestación por gastos funerarios”
Los
fondos de capitalización individual, no son otra cosa que los recursos de las
cuentas individuales del fondo de pensiones, por tanto, al establecer el
artículo 176 numeral I de la ley 065, Ley de Pensiones, la trasferencia de los
fondos de capitalización individual a los fondos administrados por la Gestora
Publica de Seguridad Social de Largo Plazo, está vulnerando el derecho de
disponer de su propiedad de forma y manera que más convenga a sus deseos o a
sus intereses, elemento central del derecho de propiedad de los jubilados que
suscribieron contratos individuales con las AFPs Previsión S.A. y Futuro de
Bolivia S.A.
El
artículo 105 parágrafo I del Código Civil señala cual es el concepto y alcance
general del derecho propietario.
I. La propiedad es un poder jurídico que
permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en
forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las
obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.
La
única forma de transferir la administración de sus cuentas individuales de sus
fondos de pensiones de las Administradoras de los Fondos de Pensiones hacia la
Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo sería con una
autorización expresa del titular de la cuenta hacia la De este mencionado
artículo se establece que el propietario tiene el poder jurídico de usar, gozar
y disponer de una cosa que es de su propiedad, de donde se deriva que la
obligación del Estado es garantizar el libre y eficaz ejercicio del derecho a
la propiedad, con las únicas limitaciones que no sea perjudicial al interés
colectivo y por razones de utilidad pública, sin embargo, en este último caso
es importante remarcar que solamente es posible limitar el derecho a la
propiedad privada mediante declaratoria expresa por ley de esa utilidad pública
y previo pago de una indemnización justa.
El derecho a la propiedad privada
nace con las facultades de usar, gozar, disponer y abusar de la cosa, sin
embargo, en la actualidad el derecho de abusar del bien está restringido por la
función social que debe cumplir la propiedad, de ahí que en las leyes nacionales
y los tratados internacionales se protege el derecho a la propiedad privada
siempre y cuando cumplan una función social.
Los dos únicos límites a la
propiedad privada se encuentran en el cumplimiento de la función social y en la
expropiación por utilidad pública, sin embargo, en este último caso, se
necesita la declaración de una ley que declare la necesidad de expropiación
previa justa indemnización tal como lo establece el artículo 57 de la
Constitución Política del Estado.
La facultad de usar la cosa esta
íntimamente ligada a la utilidad que le proporciona el bien a su propietario,
quien hace uso de la cosa para cubrir sus necesidades o deseos.
La facultad de gozar está
relacionada con el provecho que le bride el bien, ya sea en forma de frutos o
satisfacciones.
La facultad de disponer, es la
facultad que permite al propietario del bien comprar, vender, alquilar,
administrar, regalar, heredar, permitir el uso y goce a terceros, permitir a
terceros la administración de sus bienes, establecer mandatos, etc., de manera
que esta facultad se distingue de las facultades de usar y gozar del bien,
porque establece una relación de dominio que permite a la persona dejar que
otras personas puedan usar y gozar del bien, pero no disponer, como por ejemplo
el caso del usufruto, en el que el beneficiario tiene el derecho de usar y
gozar pero no de disponer del bien que está reservado exclusivamente al
propietario del bien.
El derecho de propiedad no puede
entenderse únicamente como una transferencia de la titularidad de los derechos,
como es el caso, por ejemplo, de la compraventa de un bien inmueble, donde el
propietario de una casa, vende a otra persona la titularidad del derecho
propietario al propietario del dinero, en este caso se produce un intercambio
de titularidades, en el contrato de compraventa: hay un intercambio de dos
derechos subjetivos que integran el patrimonio, de dos titularidades. Uno que
tiene la exclusividad y la enajenabilidad de la casa y el otro que tiene la
exclusividad y la enajenabilidad del dinero.
En el caso del contrato de
alquileres, el propietario del inmueble, autoriza al inquilino el uso y goce
del bien, sin embargo, no le autoriza la disponer del bien, en el inquilinato
el bien es transferido físicamente al inquilino, sin embargo, el derecho
subjetivo que une al titular con el bien no es transferido, por tanto, el
inquilino podrá usar y disfrutar del bien, pero no tendrá la titularidad del
derecho propietario del bien para su libre disposición.
Cuando el titular del derecho
propietario dispone que un tercero administre sus bienes o su patrimonio en su
representación, estamos ante un caso en el que no se trata de un intercambio de
la titularidad de la propiedad, sino se trata de un mandato del titular del
derecho de propiedad a un tercero para que en su nombre y representación
administre su propiedad, en el caso de la administración de las cuentas
individuales de los fondos de pensiones, no existe un intercambio en la
titularidad de las cuentas individuales de pensiones, lo que existe es un
mandato del titular de la cuenta individual de pensiones para que las
Administradoras de los Fondos de Pensiones (AFPs), administren sus cuentas
individuales de los fondos de pensiones de cada uno de
los afiliados a dichas AFPs. No es demás recordar sus señorías que cada uno de
los afiliados tienen firmados un contrato de adhesión con dichas AFPs, para que
en régimen de fideicomiso administren sus cuentas individuales de los fondos de
pensiones.
La determinación del Estado de
trasferir el mandato de administración de las cuentas individuales de los
fondos de pensiones de los jubilados de las Administradores de los Fondos de
Pensiones hacia la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo sin el
permiso ni la aquiescencia del titular del derecho es una violación al derecho
de disposición, que es el núcleo duro del derecho a la propiedad.
Administradora del Fondo de
Pensiones para que ésta transfiera a la Gestora Pública de la Seguridad Social
de Largo Plazo, los fondos bajo su administración.
Por lo expuesto, debemos dejar claro,
que lo que vulnera el artículo 176 numeral I de la ley 065 Ley de pensiones, no
es la titularidad del derecho de propiedad, sino la vulneración de uno de
sus elementos esenciales del derecho a la propiedad cual es el derecho a la
libre disposición de la propiedad, la jurisprudencia nacional ha sido muy
clara en este aspecto cuando señala que el núcleo esencial del derecho
fundamental de la propiedad, genera a su vez obligaciones negativas tanto para
el Estado como para particulares que se traducen en las siguientes limitaciones:
a) Prohibición de privación arbitraria de propiedad; y, b) Prohibición de
limitación arbitraria de propiedad.
La Ratio Decidendi de la
Jurisprudencia Precedencial Relevante Fundadora de la Sentencia Constitucional
Plurinacional 0121/2012 de 2 de mayo de 2012, textualmente señala “En
este contexto y sobre la base de estos aspectos, se establece lo siguiente: i)
De acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente
Sentencia, el derecho de propiedad en su núcleo duro está compuesto por tres
elementos esenciales: el derecho de uso, goce y disfrute, derecho que a su vez
encuentra sustento axiológico en los valores libertad, igualdad y justicia, por
cuanto estos aspectos en el ejercicio de los roles jurisdiccionales deben ser
asegurados en su eficacia máxima por las autoridades judiciales” además
en la misma sentencia en los Fundamentos Jurídicos del Fallo expresamente
señala que : Por su parte, es imperante además precisar que este núcleo esencial del derecho fundamental de propiedad,
genera a su vez obligaciones negativas tanto para el Estado como para
particulares que se traducen en las siguientes: a) Prohibición de privación
arbitraria de propiedad; y, b) Prohibición de limitación arbitraria de
propiedad.
Así lo ha ratificado la
jurisprudencia en varias sentencias constitucionales como la Sentencia
Constitucional Plurinacional 0467/2013 de 10 de abril de 2013, ha reiterado el
alcance de derecho a la propiedad cuando en sus fundamentos jurídicos del fallo
señala; “no debemos olvidar que la propiedad es el poder jurídico que
permite usar, gozar y disponer de una cosa”
La Sentencia Constitucional
Plurinacional 0371/2012 de 22 de junio de 2012, textualmente señala “Entonces,
corresponde determinar si la restricción al ejercicio del derecho propietario
del accionante constituye un acto ilegal que lesiona la facultad de disponer
del inmueble -derecho de disfrute- como elemento esencial del derecho de
propiedad”
La Sentencia Constitucional
Plurinacional de 0467/2013 de 10 de abril de 2013 reafirma el derecho a la
disposición como parte esencial del derecho a la propiedad cundo textualmente
señala: “Consecuentemente, el texto del art. 6 de la Ley 4121, resulta
contrario al art. 56.I de la Norma Suprema, dado que, nuevamente, limita el
derecho de disposición sobre recursos que corresponden enteramente a las
maestras y maestros representados por la COMAJUB, CONMERB y CTEUB”
La Sentencia Constitucional
Plurinacional 1305/2015-S2, de 13 de noviembre de 2015 reitera los que
constituye el derecho a la propiedad privada y sus límites cuando señala “Ahora
bien, al constituir la propiedad el poder directo e inmediato sobre un objeto o
bien, por el que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo,
sin más limitaciones que las que imponga la ley, la restricción en su ejercicio
de disposición o perturbación en su posesión, por quien no tiene un derecho
legítimo sobre el mismo, configura vulneración flagrante del derecho a la
propiedad, que encuentra protección para su restablecimiento a través de medios
legales en la justicia ordinaria, como también en la jurisdicción
constitucional”.
EL
DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA EN LA DOCTRINA
El
derecho a la propiedad privada es ante todo un derecho intersubjetivo que
consiste en una relación entre personas y no entre las personas y las cosas,
como antiguamente entendía el derecho romano, en el cual la relación era entre
la persona y la cosa, de esta manera existía un dominio absoluto, total sobre
la cosa, en consecuencia la persona podía usar, gozar, disfrutar y abusar de su
propiedad, Hans Kelsen nos señala que “el dominio jurídico de una persona
sobre una cosa consiste exclusivamente en una relación entre un sujeto y otros
sujetos, o más exactamente, en una relación entre la conducta de un individuo y
la de otro u otros individuos, a saber, en la posibilidad jurídica para el
propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber
de estos de no coartar la facultad del propietario de disponer de ella”.
Enrique
Alberto Ghersi Silva comentando la teoría de Planiol sostiene que, en realidad,
no hay derechos reales. La propiedad, el usufructo, la servidumbre no son
derechos reales; son obligaciones de no hacer, en las cuales la sociedad
reconoce al individuo a cambio de que el individuo le reconozca a su prójimo el
derecho de aprovechamiento de un bien. Es decir, la sociedad se impone una
obligación de no hacer por la cual tú haces con el bien, siempre y cuando tú
respetes que el vecino haga con su bien lo mismo.[1]
FUNDAMENTACIÓN
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 INCISO b) DE LA LEY 065 DE 10 DE
DICIEMBRE DE 2010
El
artículo 149 inciso b, de la ley 065, Ley de Pensiones, establece:
“Artículo
149. (FUNCIONES Y ATRIBUCIONES). La Gestora Pública de la Seguridad Social de
Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones:
“b.
Administrar la totalidad de los registros generados en el Sistema Integral de
Pensiones”.
Este
artículo según señalan sus promotores estaría fundamentado en el artículo 45
incisos II y VI de la Constitución Política del Estado que señalan “II. La
seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad,
equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad,
interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al
Estado, con control y participación social”.
“VI.
Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni
concesionados”
Sin
embargo, en una correcta interpretación de la Constitución se debe tomar en
cuenta que el numeral III del art. 45, aclara en que consiste el régimen de
seguridad social, es decir, cuál es el ámbito de su aplicación y señala “III.
El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y
enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales,
laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades
especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y
muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.
Como se puede observar no incluye a la jubilación, diferenciando la misma de
las otras prestaciones de la seguridad social.
Cuando
se señala que la dirección y administración de la seguridad social corresponde
al Estado, se está refiriendo a todas las prestaciones señaladas en el numeral
III del artículo 45 y no a las jubilaciones, ni a las pensiones.
El
numeral IV art. 45 únicamente señala que “IV. El Estado garantiza el derecho
a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo”. Como
podemos observar, la constitución “garantiza el derecho a la jubilación” y en
ningún momento se refiere al régimen de pensiones. El derecho a la jubilación y
el régimen de pensiones son dos temas totalmente diferentes, el régimen de
pensiones se refiere a las normas y procedimientos con los cuales se recaudan,
administran y pagan las pensiones, en cambio el derecho a la jubilación es una
pretensión exigible que tienen todos los trabajadores por el tiempo de sus
servicios laborales.
La
constitución diferencia los regímenes de seguridad social, servicios de
seguridad social pública y derecho a la jubilación y por esta razón cada uno de
estos conceptos están diferenciados en diferentes numerales del artículo 45 de
la carta magna, cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo
45.
I. Todas las bolivianas y los bolivianos
tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los
principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de
gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y
administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre
atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y
paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo;
discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad,
invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras
previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la
jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad
segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia
y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y
posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no
podrán ser privatizados ni concesionados.
Como
se puede constatar no se refiere, ni menciona el Sistema Integral de Pensiones,
si analizamos el artículo 45 en el numeral IV, señala que “El Estado garantiza
el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo” lo
que daría lugar en todo caso a un sistema integral del derecho a las pensiones
o rentas por jubilación, como lo entendía el constituyente.
La
creación de la Gestora Pública de la Seguridad Social
de Largo Plazo implica el cierre de las AFPs porque se interpreta que
existiría un mandato por el cual los servicios de seguridad social pública no
se pueden privatizar ni concesionar, por prohibición del numeral VI del art. 45
de la constitución. Esta es otra incorrecta interpretación, porque los fondos
de jubilación no son parte de las prestaciones de los servicios de seguridad
social que se establece en el numeral III del art. 45 de la constitución son
fondos privados resultado del aporte individual de cada uno de los trabajadores
Se
confunde los conceptos de “servicios de seguridad social”, con los de
“servicios de seguridad social pública” el primer concepto es general y abarca
tanto los servicios públicos como privados, sin embargo, la constitución se
está refiriendo exclusivamente a los “servicios de seguridad social pública”
que son aquellos que tienen como fuente de financiamiento los recursos
provenientes del Estado, estos últimos son los que no se pueden privatizar ni
concesionar.
Por
todo lo expuesto, el Estado no tiene la exclusividad para administrar las
cuentas individuales del fondo de pensiones, por tanto, el artículo 149. Inciso
b, de la ley 065 al establecer que tiene la función de Administrar
la totalidad de los registros generados en el Sistema Integral de Pensiones Esta
restringiendo el derecho de propiedad de los jubilados que tienen todo el
derecho de disponer de sus bienes en la forma que más les convenga, lo que
implica disponer si quieren que sus fondos sigan siendo administrados por las
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) o si quieren que sean
administrados por la Gestora Pública, al ser fondos privados nadie puede
disponer de la administración de dichos fondos, esto solamente puede hacerlo el
titular de la cuenta individual del fondo previsional de pensiones.
INTERPRETACIÓN
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 176 NUMERAL I Y DEL ARTÍCULO 149 INCISO
B, DE LA LEY 065 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2010, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO POR
EL ARTÍCULO 196 NUMERAL II DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
El
Artículo 196 de la constitución en su numeral II señala que:
II.
En su función
interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio
de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo
con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.
En
la Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, en su
Tomo III, volumen 2, páginas 1377 y 1378 se encuentra expresada la voluntad del
constituyente respecto a la seguridad social y el derecho a la jubilación, dicha
voluntad está plasmada en dos actas separadas y en dos artículos 8 y 9, que textualmente señalan:
Art.
8. – (De la seguridad social). – El Estado tiene la responsabilidad
indeclinable de garantizar el ejercicio del derecho a la seguridad social
universal, integral, equitativa y solidaria.
En
caso de muerte del beneficiario o beneficiaria las prestaciones de seguridad
social serán otorgadas a sus dependientes
I.
Los regímenes de seguridad social se
inspiran en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión,
“economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad,
maternidad, riesgos profesionales, labores de campo, invalidez, vejez, muerte,
paro forzoso, asignaciones familiares.
II.
Durante el embarazo y después del parto,
la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado.
III.
Los fondos y las reservas de la seguridad
social son patrimonio intangibles de las y los trabajadores. Se administrará en
la forma y bajo las responsabilidades señaladas en la ley”.
Art
9. – El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal,
solidaria y equitativa. Una ley normará el sistema de jubilación por rentas y
pensiones.
Como
se puede observar claramente, la voluntad del constituyente en ninguno de los artículos
menciona ni establece exclusividad de la administración de parte del Estado de
las jubilaciones ni de las pensiones, es más, el numeral III de lo que entonces
era el artículo 8 y que el postre derivó en el artículo 45 de la Constitución
Política del Estado, señala expresamente que los fondos y reservas de las
seguridad social son “patrimonio intangibles de los trabajadores” lo
que significa que la voluntad del constituyente era que los fondos y reservas
de la seguridad social sean “intocables” que merecen el máximo y
un extraordinario respeto que “no pueden o no deben ser alterados o
dañados”.
Señor
presidente y magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, la
constitución los obliga a interpretar la ley de acuerdo con la voluntad del
constituyente y en estos dos artículos aprobados por los constituyentes vemos
que su voluntad era del más elevado respeto por las rentas y pensiones de la
jubilación, por tanto, cuando la ley establece un sistema integral de pensiones
en el que se le da la exclusividad de su administración a la Gestora Pública, está
contraviniendo la voluntad del constituyente que en ningún momento establece
dicha exclusividad.
Por
otra parte cuando la ley 065 ordena que “Las obligaciones, activos,
pasivos y patrimonio del Fondo de Capitalización Individual compuesto por las
Cuentas Individuales, la Cuenta de Mensualidad Vitalicia Variable, Cuenta
Colectiva de Siniestralidad, Cuenta Colectiva de Riesgos Profesionales y otras
Cuentas a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, sean
transferidas a los Fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad
Social de Largo Plazo”, sin consultar a los propietarios de dichos
fondos de rentas y jubilación está trasgrediendo el derecho de disponer,
elemento esencial del derecho a la propiedad privada establecido en el artículo
56. Numeral I de la Constitución Política del Estado, la voluntad del
constituyente y lo establecido y ratificado en las distintas sentencias
constitucionales emanadas por ese cuerpo constitucional.
Asimismo,
el artículo 196 en su numeral I señala que “El Tribunal Constitucional
Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de
constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las
garantías constitucionales”. Esto
significa que el Tribunal Constitucional se erige en el máximo guardián del
bloque de constitucionalidad y supremo interprete de la constitución y tiene la
facultad de ejerce el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y
vigencia de los derechos fundamentales y garantías de todos los estantes y
habitantes de nuestro país.
En
esta tarea de velar por la supremacía del texto constitucionalidad, su labor no
solamente se restringe al texto constitucional sino deberá ampliar dicho
control a las normas del bloque de constitucionalidad que por mandato de la
misma constitución tienen una jerarquía de aplicación preferente frente a
cualquier otra norma jurídica que forman parte de nuestra pirámide normativa y
que además deberá ser de cumplimiento obligatorio por las autoridades públicas
y administrativas.
En
el ámbito internacional Bolivia ha firmado y ratificado varios convenios
internacionales en los cuales se establece el derecho a la propiedad como un
derecho fundamental de todos los seres humanos, de esta manera el artículo 17
de la Declaración Universal de Derechos Humanos garantiza el derecho a la
propiedad, cuando señala que: “1. Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente
de su propiedad”.
Por
su parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la
propiedad está consagrado en el artículo 21, en los siguientes términos:
Artículo
21. Derecho a la Propiedad Privada
1.
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.
2.
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y
en
los casos y según las formas establecidas por la ley.
PETITORIO.
–
Señor
presidente y magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, por todo lo
expuesto, cumpliendo lo establecido en el artículo 74 y siguientes del Código Procesal
Constitucional promuevo acción de inconstitucionalidad abstracta, pidiendo que
la misma sea admitida y en merito a la facultad que les otorga el artículo 202
numeral I de la Constitución Política del Estado, solicito se emita una
resolución que declare la inconstitucionalidad de los artículos 176 numeral I y
149 inciso b. de la ley 065 de fecha 10 de diciembre de 2010, Ley de Pensiones
por ser contraria a lo establecido en el artículo 56 numeral I de la
Constitución Política del Estado.
Otrosí
primero. - En mérito al artículo 9. del Código Procesal
Constitucional, solicito como medida precautoria se paralice todo proceso de
transferencia de fondos de capitalización individual de las Administradoras de
Fondos de Pensiones, Previsión S.A. y Futuro de Bolivia S.A. a la Gestora
Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, en caso de que dicho proceso de
trasferencia se haya realizado se devuelvan dichos fondos a las Administradoras
de Fondos de Pensiones y se prorrogue el funcionamiento de las Administradores
de Fondos de Pensiones, Previsión S.A. y Futuro de Bolivia S.A. en tanto y cuanto este Tribunal no se
pronuncie sobre la presente acción de inconstitucionalidad abstracta.
Otrosí
segundo. – Adjunto como prueba fotocopias de contratos de
adhesión de las Administradoras de Fondos de Pensiones con los titulares de las
cuentas individuales del fondo de pensiones.
Otrosí
Tercero. – Adjunto fotocopia legalizada de mi credencial de
senador y certificado legalizado del Órgano Electoral Plurinacional, que
acredita mi calidad de Senador del Estado Plurinacional de Bolivia.
Otrosí
cuarto. - Señalo domicilio la secretaría de su digno
despacho.
Sucre,
28 de mayo de 2023.
Senador Rodrigo Paz
Pereira
C.I. 3383786 LP.
[1] Enrique
Alberto Ghersi Silva, Derecho & Economía: Reflexiones en torno al concepto
Derechos de Propiedad, en https://www.redalyc.org/journal/6002/600263428010/html/
