La Declaración Constitucional Plurinacional 0002/2016 de 1.º de febrero de 2016 establece 7 fundamentos para resolver de las consultas de las autoridades indígenas sobre la aplicación de sus normas a un caso concreto:
El primer fundamento, señala que el propósito constitucional dominante, tiene como función jurídica, “la de abrirse a los cambios, bajo los principios del pluralismo jurídico para terminar con el colonialismo interno” Este primer fundamento ya lo analizamos en al artículo anterior.
El segundo fundamento establece que “el estado de armonía y equilibrio”, que busca el “suma qamaña” o “vivir bien” está “basado en los principios y valores más que en normas escritas”. Este segundo fundamento es similar al fundamento de la justicia natural o de la justicia moral que regía en los estados medievales europeos y en esta parte de América durante la colonia, era un principio que se aplicaba cuando existía una contradicción entre la justicia natural y el derecho positivo (ley escrita) por la cual prevalecía la ley natural, que era considerada la ley de Dios, en consecuencia, la ley natural se consideraba superior a la ley positiva, porque provenía directamente de la divinidad. Esta forma de justificar la superioridad del derecho natural transformaba al derecho positivo en “papel mojado”, sin ninguna validez, ya que el juzgador decidía en base a lo que su conciencia o su moral consideraba que era justo y qué era injusto y lo que él consideraba justo lo llamaba justicia natural o justicia divina. Por tanto, el único que conocía de la contradicción entre el derecho positivo y el derecho natural era el juez, ya que la justicia divina no estaba escrita.
Lo mismo ocurre en la llamada justicia indígena originaria campesina, los derechos, las garantías y las obligaciones no están escritas, las normas jurídicas se confunden con las normas morales y su fuente está en los supuestos “usos y costumbres” que pueden tener diferentes interpretaciones, según lo que cada autoridad o persona pueda suponer en qué consisten esos “usos y costumbres”. En este sentido, la justicia indígena es similar a la justicia natural, ya que sus resoluciones dependen exclusivamente de la voluntad del juzgador, en resumen, se trata de dos tipos de justicia que comparten la arbitrariedad como característica central.
Los usos y costumbres han ido cambiando a lo largo del tiempo y son diferentes de un lugar a otro, por tanto, ¿quién podría aseverar en que consistían y en qué consisten dichos usos y costumbres?
El positivismo jurídico, expresado en el principio de que nadie está obligado a hacer o dejar de hacer lo que la constitución y las leyes no mandan, ni prohíben, fue un avance de enorme importancia en la historia de la humanidad, en la historia del derecho y en la defensa y respeto de los derechos, garantías y obligaciones de los seres humanos, es un principio íntimamente ligado a la seguridad jurídica, es una garantía individual que limita el poder punitivo del Estado, dando estabilidad al ordenamiento jurídico y seguridad jurídica a los individuos al conocer de antemano qué conductas están permitidas y cuáles están prohibidas, como señala Peces Barba “es un primer paso instrumental para que la libertad como fundamento de los derechos sea más efectiva en la vida social, y crea paz en la organización y ausencia de temor y certeza de saber a qué atenerse en el individuo y ciudadano”
Priorizar los principios y valores de la Constitución actual, frente a las normas escritas es peligroso. Los principios y valores a los que se refiere la declaración constitucional 0002/2016, son las que están establecidas en el artículo 8 de la Constitución Política del Estado que señala “El Estado asume y promueve como principios ético-morales “no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón”, “vivir bien”, “vida armoniosa”, “vida buena”, “tierra sin mal” y “camino o vida noble”. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad ... para vivir bien”. Como podemos observar los principios y valores son amplios y generales que podrían servir para justificar cualquier tipo de resolución, esta es la razón por la que podemos afirmar que el segundo fundamento de la declaración 0002/2016 lo único que genera es inseguridad jurídica, porque su interpretación puede ser tan arbitraria, como lo es la ley no escrita.
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