Una de las grandes conquistas de la humanidad, es el principio de la irretroactividad de la ley, cuyos antecedentes, según Dedes (2021), podemos encontrarlos en 402 a. C. en el derecho griego. Modernamente se consolida en el Código Penal Francés de 1810 y en el Código Penal Bávaro de 1813 redactado por Feuerbach, a quien se le atribuye la formulación del principio: “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege”; no hay crimen, no hay pena, sin una ley previa.
A partir del siglo XIX casi todas las legislaciones han introducido el principio de irretroactividad de la ley como una garantía individual que limita el poder punitivo del Estado, dando estabilidad al ordenamiento jurídico y seguridad jurídica a los individuos al conocer de antemano qué conductas están permitidas y cuáles están prohibidas, para que las personas puedan conducirse de acuerdo a lo señalado por la ley.
El artículo 123 de la Constitución de 2009 rompe este principio cuando señala: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto ... en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”. Esta formulación de la retroactividad en la Constitución del 2009 marca un retroceso nefasto, sin precedentes en la historia del país, porque nadie debería ser condenado por conductas que en el momento de cometerse no eran delictivas.
El Tribunal Constitucional ha emitido sendos fallos constitucionales en los que ha sentado jurisprudencia, tanto sobre la irretroactividad, como sobre la retroactividad de la ley, ambos contradictorios y alarmantes, así por ejemplo, tenemos la sentencia 0790/2012 de 20 de agosto de 2012 que permite la aplicación retroactiva de la ley, para un hecho ocurrido antes de la vigencia de la Constitución de 2009 y cuyo inicio del proceso fue con base en la nota de cargo 03/01 de 25 de junio de 2002. A pesar de que el Tribunal Constitucional niega que se trata de la aplicación retroactiva de la ley e intenta mostrar que lo que se está aplicando es la imprescriptibilidad, lo cierto es que se está aplicando retroactivamente la imprescriptibilidad a un hecho ocurrido con anterioridad a la vigencia de la constitución del 2009 y cuyo pliego de cargo data de 2002.
Por otra parte, tenemos la Sentencia Constitucional SCP 0770/2012 de 13 de agosto de 2012, que declara la inconstitucionalidad de la retroactividad, señalando que “En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la que se les aplique retroactivamente” (Fundamento Jurídico III.4.1)
Al igual que las sentencias 1935/2013 y 0790/2012 respecto de la imprescriptibilidad, (Que se analizó en el anterior artículo de prensa) estas dos sentencias son diametralmente contradictorias y nos muestran la falta de concordancia en la jurisprudencia boliviana, que no solamente afecta la confianza y seguridad jurídica que debía brindar las decisiones del más alto tribunal de interpretación de la CPE, sino que están vulnerando los derechos más elementales de personas concretas.
Debemos también hacer notar que entre la sentencia que declara la vigencia de la retroactividad de la ley y la que descarta su vigencia hay un lapso de apenas 7 días y está dictada por los mismos magistrados ¿Cómo puede explicarse esta contradicción tan evidente en un tema tan trascendental como la retroactividad de la ley?
Tal como está redactada la retroactividad para los delitos de corrupción y otros en la Constitución y la forma contradictoria en la que la jurisprudencia aplicó la norma constitucional, los bolivianos nos encontramos ante una situación de indefensión de inimaginables consecuencias; si a esto añadimos la falta de independencia del Poder Judicial, la retroactividad podría aplicarse contra cualquier funcionario o ex funcionario cuya conducta era lícita en el momento del hecho y que luego esa misma conducta se declare ilícita por conveniencias al poder, en una posible instrumentalización de la retroactividad de la ley sin precedentes en nuestra historia.
(Este es el séptimo artículo de un ciclo de escritos en el que expondremos una propuesta de reforma del sistema judicial).
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